El fallo Riquelme Alberto c/Cencosud S.A. deja al desnudo la practica discriminatoria y antisindical de la empresa multinacional chilena sobre los trabajadores que militan sindicalmente por sus derechos.
En este caso quedo demostrado por pericias contables,relatos de testigos y jurisprudencia que Cencosud S.A. discrimino al Sr. Riquelme privándolo de los aumentos anuales por el solo hecho de participar como delegado de la Asociación del Personal Profesional y Jerárquico de Comercio y teniendo como consecuencia un grave perjuicio económico, laboral y moral del damnificado.
Además en concordancia con los últimos fallos de la Corte Suprema la sentencia obliga a la empresa a pagar los ítems reclamados de antigüedad, presentismo, horas nocturnas y falla de caja todos ellos abonados solamente a los empleados de comercio que están bajo un convenio, pero con este fallo el Sr. Riquelme que se encuentra con el cargo de Jefe de Turno fuera de convenio también debe cobrarlos ya que la Corte declara inconstitucional el articulo 41 inc. a de la ley 23551 y el máximo tribunal explica que NO SE PUEDE OTORGAR PRIVILEGIOS A ENTIDADES MAS REPRESENTATIVAS.
Aquí el fallo entero
Poder Judicial de la Nación
47.503/2011
SENTENCIA DEFINITIVA N° 46481
CAUSA N°47.503/2011- SALA VII- JUZGADO N°5
En la ciudad de Buenos Aires a los 31 días del mes de Marzo de 2014, para dictar sentencia en los autos: ” RIQUELME C/ CENCOSUD S.A. S/ DIFERENCIAS DE SALARIOS “, se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIROS DIJO:
I.- A fs. 6/16 se presenta el actor e inicia demanda contra Cencosud S.A. en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedor.
Aduce que se desempeña en relación de dependencia con la firma CENCOSUD S.A. desde el 19-05-2001, cumpliendo tareas de Jefe de Turno en el local Aventura Plaza Oeste Juegos, en la localidad de Moron-Pcia. de Buenos Aires.
Señala que su empleadora le propina un trato discriminatorio en tanto tiene personal a su cargo y sin embargo, otros empleados con su misma categoría ganan salarios básicos superiores al suyo-
Explica que en tanto se trata de un empleado jerárquico la demandada no lo considera dentro del convenio colectivo de trabajo de los empleados de comercio, razón por la cual no le concede los aumentos asignados por decreto del Poder Ejecutivo desde el año 2005, asi como tampoco le abona rubros complementarios del salario básico de convenio elementales, ni las horas extras laboradas.-
Dice que, dada su condición de “fuera de convenio” no podía afiliarse al sindicato y este no podía defender sus derechos, por lo que junto con otros empleados en la misma condición comenzaron a formar otro gremio, que fue finalmente formalizado y registrado bajo el nombre de Asociación del Personal Jerárquico de Comercio ante el Ministerio de Trabajo de la Nación, asumiendo el actor el cargo de delegado sindical, todo lo cual fue debidamente notificado a la demandada.
Sostiene que raíz de ello y ante la continua actitud discriminatoria de la demandada, inicio el intercambio telegráfico que transcribe y viene a reclamarlas diferencias salariales que estima se generaron en su favor, horas extras y aumentos adeudados y una indemnización con la base en el art.1 de la ley 23592.-
La demandada responde a fs. 30/35
Desconoce todos los extremos invocados por el actor y pide el rechazo de la demanda.
La sentencia en primera instancia obra a fs. 126/128 en la que la “a-quo”, luego de analizar los elementos de juicio obrantes en al causa, decide en sentido desfavorable a las pretensiones de la parte actora, lo que motiva su apelación de fs. 131/138vta.-
También hay recursos del Sr. perito contador quien considera reducidos sus honorarios( fs.129 )
II.-En líneas generales el actor cuestiona la conclusión a la que ha arribado la sentenciante al considerar que no se acredito en autos la actitud discriminatoria endilgada a la demandada.-
A mi juicio le asiste razón al apelante.-
Sumariamente debe señalarse que reclamó diferencias salariales por percibir remuneraciones inferiores a otros empleados con su misma categoría, lo que correspondía a la decisión de la demandada de ubicarlo ” fuera de convenio” dada su condición de personal jerárquico con personal a su cargo. Asimismo señalo que ante la imposibilidad de que el sindicato defendiera sus derechos, constituyó con otros empleados una organización sindical ( Asociación del Personal Jerárquico de Comercio ).-
Cabe recordar que el principio de igual remuneración por igual tarea, es un precepto responde a la necesidad de impedir, en general, todo tipo de discriminación salarial de los trabajadores, en función del sexo, edad, nacionalidad, creencias políticas o religiosas y cualquier otro tipo de diferencias.-
La mentada igualdad salarial debe operar cuando la tarea desempeñada es de igual clase, en igual época, durante el mismo lapso, en iguales condiciones y para el mismo empleador y bajo el mismo convenio colectivo.
Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia de la Nacion interpretó que la aplicacion de este principio ni impide que el empleador retribuya con un plus o remuneraciones mas altas la “mayor edoneidad, dedicacion y servicio prestados” por determinado obrero, pues este precepto constitucional invocado en los autos”Ratto c/ Productos Stani”(28-06-96)- luego incorporadoal art.81 de la L.C.T.- y mas tarde en “Fernandez Estrella c/Sanatorio Guemes S.A.” (23-08-88), tiene por objeto evitar todo tipo discriminacion injusta pero no las distinciones sustentadas en méritos particulares.-
Tambien sostuvo la Corte que la garantia de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase o de ilegitima persecucion ( fallos 313:1513 ).-
A mayor abundamiento no puede dejar de señalar que, en tanto el principio de igualdad remuneracion por igual tarea de reingambre constitucional resulat indiscutible en su simpleza, tambien en sus intersticios guarda la conclusíon de que a mas elevada y compleja la tarea, corresponde mayor remuneracion.
La negación de esta conclusión de lógica jurídica, conlleva necesariamente a la discriminacion, expuesta en la ley.
En el caso que nos convoca cabe tener presente que la demandada en el responde solo realizo una negativa generica de los extremos invocados en la demanda, lo que implicaria en principio un virtual reconocimiento de la discriminacion denunciada, en virtud de lo dispuesto por el art. 356 del Codigo Procesal.-
Pero amen de ello, ademas de no explicar claramente el porqué de la diferenciacion en los salarios, tampoco produjo prueba sobre ello, debiendo aplicarse el principio de la carga dinamica de la prueba, denominado así por la doctrina procesal moderna. Este principio se expresa a traves de un conjunto de reglas excepcionales de distribucion de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa segun el caso apartandose de las reglas usuales “para hacerlo recaer sobre la parte que esta en mejores condiciones profesionales, tecnicas o facticas para producir la prueba respectiva ( ver sala VII, en “Barbe Jose Maria c/ Metrovias s.a.”, sent. 36961 del 17-09-03 )
En el presente caso, la dificultad del tema en estudio hace que la demandada estuviera en mejor posicion para demostrar que no hubo discriminacion y no lo hizo.-
Los testigos que han declarado a propuesta de la parte actora, han sido precisos y concordantes al explicar que en su caracter de empleado fuera de convenio, no les otorgan los aumentos de sueldo desde hacia tiempo, tampoco cobraba los adicionales de convenio que sí eran otorgados a otros empleados. Tambien mencionaron que a raiz de los reclamos que realizaron mediante la Asociacion eran perseguidos y discriminados( fs. 86, 88 Y 90)
Por otro lado, cabe tener presente que, tal como lo ha indicado el experto contable, la demandada omitio exhibir la documentacion necesaria para corroborar las remuneraciones de otros empleados de su misma categoria, mes por mes. Es mas, no exhibio la mayoria de la documentacion necesaria ( v. informe de fs.64/72vta. art. 55 de la L.C.T. ).-
A mi modo de ver la demandada no ha logrado demostrar las razones objetivas que pudieren justificar el tratamiento salarial diferente comprobado, de modo que juzgo corresponde hacer lugar a la demanda en cuanto al reclamo de los adicionales de convenio así tambien los aumentos por decreto con sus incidencias del SAC y vacaciones.
En consecuencia, valorada la prueba contable con arreglo a las normas de la sana crítica y teniendo en cuenta que el informe pericial contable luce confeccionado conforme lo normado por el art. 472 del Codigo Procesal, estimo justo fijar la condena correspondiente a dichos rubros en la suma de $ ———– (v. fs. 95/96)
III.- En relacion al reclamo basado en el art. 1° de la Ley 23592, tambien le veo razon al actor, habida cuenta lo resuelto en parrafos anteriores.-
Adujo que una vez que la organizacion sindical fue formalizada y registrada en el Ministerio de Trabajo, asumio el cargo de delegado sindical, lo que fue notificado a la demandada, momento a partir del cual se acentuo el trato discriminatorio en relacion a la remuneracion sin que, reitero, aquella haya podido demostrar razones objetivas que justificaran la diferenciacion salarial entre empleados.-
Recientemente he abordado un trabajo acerca de los temas que estamos tratando ( ver, Estela Milagros Ferreiros “CONFLICTIVIDAD LABORAL”, en prensa ), donde señalé que la discriminacion es un fenomeno que el derecho ha abordado de manera bastante moderna, mas allá de la antiguedad del hecho en sí, no se encuentra solo en el ambito del derecho individual, sino que el derecho colectivo, en los que ha llegado a intervenir el mas alto tribunal de la Nacion.-
Solo con el objeto de abordar algunos de ellos, he de recordar, que, en general, encuentran su razón de ser, en la defensa del principio de libertad sindical.
No podia ser de otra manera, si tenemos en cuenta que cualquier discriminacion, es la contracara de lalibertad misma, tanto como la igualdad ( art. 16 CN )
Empero, el principio de libertad sindical con sede legal en el Convenio 87 de la OIT, comienza reconociendo la misma a todos los trabajadores y empleados, sin ningunadistincion y sin autorizacion previa de constituir lasorganizaciones que estimen convenientes, asi como el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condicion de observar los estatutos de las mismas.
Esas organizaciones tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representastes, el de organizar su administracion y sus actividades y el de formular su programa de accion.
A su vez, esas entidades tienen el derecho de constituir federaciones y confederaciones y de afiliarse a las mismas, poseyendo las federaciones y confederaciones, a su vez, el derecho a afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y empleadores.
No debe olvidarse que hay una libertad de afiliacion; de no afiliacion y de desafiliacion.
Son numerosos y variados los fallos que podemos encontrar sobre discriminacion, en el derecho individual, donde el mobbing ha devenido en vedet, como en el derecho colectivo, donde hemos comprobado discriminacion en el desden por la libertad sindical. En los temas de encuadramiento, de paritarias, de representacion gremial, de militancia sindical, de facultades de las entidades con o sin personeria juridica, etc.
No creo que quepan dudas acerca del papel preponderante que tuvo, desde el ambito civil, el fallo ” Fundacion Mujeres y Igualda y otro c/Freddo S.A. s/amparo “, donde lo que se encontraba en juego era el acceso al trabajo y la discriminacion por genero. ( Cám Civil, 16/12/2002)
Podría afirmarse, que es allí, em la Camara Civil, desde comienza a avizorarse la vigencia de los tratados internacionales y de la Constitucion Nacional, en materia de discriminacion.
No obstante, esta decision fue seguida por muchas otras en el orden de la relacion individual de trabajo y fue posterior la aparicion de fallos destacados, que contienen decisiones de descriminacion en ( ambito del derecho colectivo ).-
En este andarivel, no podemos dejar de recordar: ASOCIACION TRABAJADORES DEL ESTADO CON MINISTERIO DE TRABAJO. Alli se revoco una sentencia de la Sala VI de la CNAT en cuanto habia desconocido el derecho de ATE de intervenir en la celebracion de los comicios de delegados del personal en el ambito del Estado Mayor General del Ejercito y el Estado Mayor conjunto de las Fuerzas Armadas, con base en que, pese a comprender dicho ambito de actividad no gozaba en este de personeria gremial.
El fundamento legal es extenso y preciso. Se cita allí el preambulo de la OIT, con sub cita del Tratdo de Versalles, donde se registra el principio de la libertad sindical; la Declaracion de principios y Derechos de la OIT; La declaracion de Filadelfia; el Convenio 87 de la OIT; El pacto de Derecho Economicos, Sociales y Culturales, el articulo 14 bis de la CN; El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos; La Convencion Americana sobre Derechos Humanos. Jurisprudencia nacional e internacional, como así tambien numerosas consideraciones doctrinarias.
De tal manera se concluye que el articulo 41 inc. a de la ley 23.551 viola el derecho a la libertad sindical y de asociacion sindical amparado por el articulo 14 bis de la CN como por las normas de derecho internacional que cita. ( Fallo Ate, CSJN, 11/11/2008 ).-
ROSSI, ADRIANA MARIA C. ESTADO NACIONAL, ARMADA ARGENTINA. En este caso, la Corte volvio a garantizar la libertad sindical, del mentado Convenio 87.
En este caso se declaro inconstitucional la norma que limita solo a los representantes de sindicatos con personeria gremial la proteccion contra la modificacion de las condiciones de trabajo.
Allí, señalo el alto tribunal que no se pueden otorgar privilegios a entidades mas representativas.
Refuerza, la Corte, el concepto de ” garantias necesarias” y acude a la letra del articulo 14 bis y de los fallos “Aquino” y “Vizzoti, en cuanto indican que el trabajador es sujeto de tutela especial” ( Fallo Rossi, CSJN, 9/12/2009 )
PELLICORI, LILIANA C/ COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL.
Este caso, trae a mi mente, allá por el año 2000, ya habia construido, a los efectos probatorios de la discriminacion, la explicacion del andamiaje de la misma, no solo ya con la inversion de la carga de la prueba, que habia explicitado Morello, sino acoplado como paso previo ” los indicios” y utilizando no solo la logica formal, sino la logica informal o material.
En parte, es la base que usa la Corte, para anular la sentencia de la Sala III en la CAT, en el caso en examen.
Asi, parcialmente se explica en el caso “Pellicori”
Mas tarde, la distincion entre la aplicacion de la lógica formal e informal a la prueba, es tomada por otros magistrados en otros fallos, como Parra Vera.-
Por su parte, la Corte, en Pellicori, sigue esos pasos, cuando al anular la sentencia de camara explica los pasos a seguir.
Ese es el tema central de este fallo. ( CSJN, 15/11/2011 ).-
ALVAREZ, MAXIMILIANO C. CENCOSUD S.A. S.ACCION DE AMPARO.
En este supuesto, se fijo con claridad el regimen legal aplicable y la posibilidad de los jueces de aplicar el iuria curia novit, segun nos encontremos ante la proteccion especial del representante gremial, o ante la proteccion propia de la ley 23.592 ( SCJN, 09/08/2007 )
Tambien se podra señalar la discriminacion por inadecuado encuadramiento como en el caso “MINISTERIO DE TRABAJO C.PERSONAL DE PRESTACIONES DE SERVICIOS DE AUTOMOTOR DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S. LEY DE ASOCIACIONES SINDICALES o de personal fuera de convenio , como se resolvio en autos; MAMANI NORMA BEATRIZ C. GALENO ARGENTINA S.A. ( Sala VII, CNAT, sent. 44.526 del 16-08-12).-
Volviendo al caso en analisis, estimo acreditado que la actitud de la empleadora obedecio a la actividad gremial desplegada por Riquelme por lo que considero que resulta acreedor de una reparacion, con fundamento en el art. 1° de la ley 23.592, la que, teniendo en cuenta todos los elementos de juicio aportados en el proceso, estimojusto fijar en la suma de $ —( vertambien de Sala V, ” Piaggio Bruno Lazaro c/Cencosud S.A.”, sent.19.747 del 22-06-09).-
IV.-Sobre la base de todo lo expresado el monto total de condena sera de $——–al que se le agregaran intereses desde que cada suma fue debida y hasta el momento del efectivo pago de acuerdo a la tasa prevista en el ACTA 2357.-
V.- La nueva solucion que dejo propuesta, impone realizar un nuevo pronunciamiento en materia de costas y honorarios ( art. 279 del Codigo Procesal ).-
En esta tesitura, propicio que las costas en ambas instancias sean soportadas por la demandada vencida( art. 68 del Codigo Procesal) y se regulen honorarios a su representacion letrada, a la de la actora y al Sr. perito contador en el 12% 17% y 8%, respectivamente, del monto de condena con interesas ( arts.38 de la ley 18.345 y demas normas arancelarias).-
Por los trabajos de alzada sugiero se regulen honorarios a la representacion letrada de la demandada y de la actora en el 25% y 35%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia ( art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-
EL DOCTOR NESTOE MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.-
LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA no vota ( art. 125 de la Ley 18.45).-
A merito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el fallo apelado y condenar a CENCOSUD S.A. a pagar a RIQUELME JESUS ALBERTO, dentro del 5to. dia la suma de $ ———–mas los intereses que se indican en el considerando respectivo. 2) Costas en ambas instancias a cargo de la demandada vencida. 3) Regular honorarios a la representacion letrada de la demandada, de la actora y al Sr. Perito Contador en el 12%, 17% y 8%, respectivamente del monto de condena con intereses. 4) Regular honorarios de alzada en favor de la representacion letrada de la demandada y la actora en el 25% y 35%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia. 5) Oportunamente, cumplase con lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nro. 15/2013
Registrese, notifiquese y devuelvase
Dra. Estela Milagros Ferreiros
juez de camara
Dr. Nestor Miguel Rodriguez Brunengo
juez de camana